AGGIORNAMENTI

Si rende disponibile con la presente la circolare del 29 aprile 2004 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 161 del 12.07.2004, dal titolo "Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nell'indicazione delle specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture sotto soglia comunitaria."

  Gli  uffici  della  Commissione europea - Direzione generale per il
mercato  interno hanno segnalato al Governo dei casi nei quali alcune
stazioni  appaltanti  italiane,  nel  redigere  i  bandi  di gara per
forniture   sotto   soglia  comunitaria,  hanno  indicato  specifiche
tecniche  in  violazione  della  normativa comunitaria applicabile in
materia.
  Preso  atto  delle argomentazioni giuridiche poste a fondamento dei
rilievi avanzati dalla Commissione europea ed allo scopo di prevenire
controversie  giudiziarie  davanti  alla  Corte  di  giustizia  delle
Comunita'   europee,   si   indicano   qui   di   seguito  le  regole
comportanientali alle quali dovranno attenersi le stazioni appaltanti
nella  materia  di  cui all'oggetto, alla luce delle norme di diritto
comunitario  contenute  nel trattato CE, che, in quanto tali, trovano
applicazione  in  tutto  il territorio dell'Unione europea prevalendo
sul  diritto  nazionale  e,  pertanto,  vanno  rispettate  anche  con
riferimento  a  tutti  gli  appalti  pubblici,  compresi  quelli  non
disciplinati da specifiche direttive o regolamenti comunitari.
  Per  quanto concerne la disciplina nazionale, si ricorda che l'art.
15  del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge,
con  modificazioni,  dall'art.  1,  legge  24 novembre  2003,  n. 326
(pubblicata   nella  Gazzetta  Ufficiale  della  Repubblica  italiana
25 novembre  2003,  n. 274, supplemento ordinario) ha abrogato l'art.
24,  commi 1 e 2, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 («Disposizioni
per  la  formazione del bilancio annuale e pluriermale dello Stato» -
legge  finanziaria  2003).  Le disposizioni abrogate estendevano, tra
l'altro,   l'applicazione   delle   modalita'  previste  dal  decreto
legislativo  24 luglio  1992,  n.  358, recante il «Testo unico delle
disposizioni   in  materia  di  appalti  pubblici  di  forniture,  in
attuazione   delle  direttive  77/62/CEE,  80/767/CEE  e  88/295/CEE»
(pubblicato   nella  Gazzetta  Ufficiale  della  Repubblica  italiana
11 agosto  1992,  n.  188,  supplemento  ordinario),  come modificato
dall'art.   7   del  decreto  legislativo  20 ottobre  1998,  n.  402
(pubblicato   nella  Gazzetta  Ufficiale  della  Repubblica  italiana
24 novembre  1998,  n.  275), anche alle procedure aperte o ristrette
relative a contratti di appalto di valore superiore a 50 mila euro.
  Ne  consegue  che  la  disciplina  di  cui  al  richiamato  decreto
legislativo  n.  358  del 1992 e' oggi nuovamente applicabile, in via
diretta, ai soli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria
(cosi'  come detenninata con comunicato del Ministero dell'economia e
finanze  del 29 dicembre 2003, pubblicato in Gazzetta Ufficiale della
Repubblica   italiana   29 dicembre   2003,   n.   300),  mentre  per
l'aggiudicazione  di  appalti  di  importo  inferiore  alla soglia di
rilievo  comunitario  resta applicabile il solo regolamento di cui al
decreto  del  Presidente  della  Repubblica  18 aprile  1994, n. 573,
(pubblicato  nella  Gazzetta  Ufficiale  della Repubblica italiana 10
ottobre 1994, n. 237).
  Il  decreto  del  Presidente  della  Repubblica n. 573 del 1994 non
contiene,   pero',   quanto   alle  c.d.  «specifiche  tecniche»  una
prescrizione  analoga  a  quella  contenuta nell'art. 8, comma 6, del
decreto  legislativo n. 358 del 1992 (si veda in particolare l'art. 5
del menzionato decreto, relativo alla disciplina dei bandi di gara).
  In  particolare, l'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n. 358,
dispone,  in  ordine alle specifiche tecniche, che «salvo che non sia
giustificata  dall'oggetto  dell'appalto,  e'  vietata l'introduzione
nelle  clausole  contrattuali  di  specifiche tecniche che menzionano
prodotti  di  una  determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti
con  un  particolare procedimento e che hanno l'effetto di favorire o
escludere   determinati   fornitori   o   prodotti.  E'  vietata,  in
particolare, l'indicazione di marchi, brevetti o tipi o l'indicazione
di  un'origine  o  di  una  produzione determinata; tale indicazione,
purche'  accompagnata  dalla  menzione  «o equivalente», e', tuttavia
ammessa  se le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una
descrizione    dell'oggetto   del   contratto   mediante   specifiche
sufficientemente  precise  e  comprensibili  da  parte  di  tutti gli
interessati.».
  Tale  disposizione  e'  stata  introdotta nell'ordinamento italiano
proprio  per  garantirne  la  piena coerenza ed il rispetto di quanto
sancito  dal  trattato  CE all'art. 28 (ex art. 30), in base al quale
«Sono  vietate  fra  gli  Stati  membri  le  restrizioni quantitative
all'importazione  nonche'  qualsiasi  misura di effetto equivalente»,
nonche'  all'art.  30 (ex art. 36), in base al quale «Le disposizioni
degli   articoli 28   e   29  lasciano  impregiudicati  i  divieti  o
restrizioni   all'importazione,   all'esportazione   e   al  transito
giustificati  da motivi di moralita' pubblica, di ordine pubblico, di
pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone
e  degli  animali  o  di preservazione dei vegetali di protezione del
patrimonio  artistico,  storico o archeologico nazionale, o di tutela
della  proprieta' industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o
restrizioni   non  devono  costituire  un  mezzo  di  discriminazione
arbitraria,  ne'  una  restrizione  dissimulata  al commercio tra gli
Stati membri
  La  libera  circolazione  delle merci all'interno del Mercato unico
europeo,   con   divieto   di   qualsiasi   restrizione  quantitativa
all'importazione  o  misura  di effetto equivalente nel commercio tra
Stati  membri,  sancita  dal trattato CE, rappresenta un principio di
carattere generale che, per sua natura, trova indistinta applicazione
in  materia di appalti pubblici di fornitura sia di importo superiore
alla  soglia comunitaria, come regolamentati dal sopra citato decreto
legislativo,   sia  di  importo  inferiore  alla  soglia  comunitaria
medesima.  Infatti,  sebbene  il  procedimento  di aggiudicazione dei
contratti di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria non
rientri  nell'ambito di applicazione delle sopra menzionate direttive
in  materia di appalti pubblici di fornitura, «gli enti aggiudicatori
che  li  stipulano  sono  comunque  tenuti  a  rispettare  i principi
fondamentali  del  trattato,  in  generale»  (in  tal senso, Corte di
giustizia,  sezione  sesta,  sentenza  del  7 dicembre  2000 in Causa
C-324/98,  c.d.  Telaustria)  in  ragione  della prevalenza, anche ai
sensi  dell'art.  117,  comma  1,  della  Costituzione,  del  diritto
comunitario sul diritto nazionale.
  Non  puo',  infatti, non condividersi che la mancata menzione della
dizione  «o  equivalente» dopo l'indicazione, nel capitolato d'oneri,
di  un  prodotto  di  una  determinata  fabbricazione o provenienza o
ottenuto  con  un  particolare procedimento «non solo puo' dissuadere
gli  operatori  economici  che usano sistemi analoghi a tale prodotto
dal  partecipare  alla gara d'appalto, ma puo' altresi' ostacolare le
correnti  d'importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto
con  l'art.  30 del trattato, riservando il mercato ai soli fornitori
che  si  propongono di usare il prodotto specificamente indicato (v.,
in  tal  senso,  sentenza Commissione/Paesi Bassi, citata, punto 27)»
(cfr.  Corte  di giustizia, seconda sezione, ordinanza del 3 dicembre
2001, punto 22, in causa C-59/00, c.d. Bent Mousten).
  La   mancata  menzione,  da  parte  dell'art.  5  del  decreto  del
Presidente della Repubblica n. 573, cit., di una prescrizione analoga
a  quella  contenuta nell'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n.
358,  cit.,  risulta,  pertanto,  del  tutto  irrilevante: «tenuta in
considerazione  anche  la  ratio, che vi e' evidentemente sottesa, di
tutela   dei   principi   della   libera   concorrenza   e   di   non
discriminazione,  e'  particolarmente problematico non considerare il
sopra  espresso dettato normativo come l'esplicazione di un principio
di  generale  applicazione  e di diretta derivazione comunitaria, non
limitabile   in  quanto  tale  agli  appalti  direttamente  presi  in
considerazione  dalla  normativa di matrice comunitaria» (cfr. in tal
senso,  Consiglio  di  Stato,  sezione V, sentenza 10 aprile 2002, n.
1945).
  A  maggior conferma di quanto appena asserito basta considerare che
ove  vi  fosse  nell'ordinamento  italiano  una  specifica  norma che
escludesse  l'obbligo  di una tale prescrizione per gli appalti sotto
soglia  comunitaria,  sussisterebbe l'obbligo per le singole stazioni
appaltanti di disapplicare tale norma nazionale in quanto da ritenere
in contrasto con il diritto comunitario, obbligo incombente «non solo
al  giudice  nazionale,  ma  anche  a  tutti  gli organi dello Stato,
comprese  le  autorita' amministrative (v., in questo senso, sentenza
22 giugno  1989,  causa  103/88,  Fratelli Costanzo, racc. pag. 1839,
punto 31),  il  che  implica,  ove  necessario, l'obbligo di adottare
tutti  i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del
diritto   comunitario  (v.  sentenza  13 luglio  1972,  causa  48/71,
Commissione/Italia,  racc.  pag. 529,  punto  7)»  (in  tal  senso da
ultimo,  Corte  di giustizia, sentenza del 9 settembre 2003, punto 49
della motivazione, in causa C-198/0l).
  In  conclusione,  deriva da tutto quanto sopra detto che i bandi di
gara,  e la correlata documentazione, per l'aggiudicazione di appalti
pubblici  sotto  soglia  comunitaria,  nel  regolamentare gli aspetti
connessi  alle  «specifiche  tecniche» del bene oggetto di fornitura,
dovranno  prestare  la massima cura nel contenere previsioni coerenti
con  i  suddetti principi, dovendosi considerare, per contro, a tutti
gli  effetti  illegittima  ogni  indicazione  diretta  ad individuare
marchi, brevetti o tipi, nonche' l'indicazione di un'origine o di una
produzione determinata a meno che, nelle sole ipotesi nelle quali non
risulti  possibile fornire una descrizione dell'oggetto del contratto
mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte
di  tutti  gli  interessati,  tali  indicazioni  siano  espressamente
accompagnate dalla indicazione ulteriore: «o equivalente».
  Tali  essendo  i  principi ricavabili dall'ordinamento comunitario,
questo   Ministro  invita  tutte  le  amministrazioni  interessate  a
conformarsi con effetto immediato alle ricordate prescrizioni in sede
di  redazione  di  tutti  i  nuovi  bandi  di  gara  e  dell'allegata
documentazione  per l'aggiudicazione di appalti pubblici di fornitura
di   importo   inferiore   alla  soglia  comunitaria,  nonche'  nello
svolgimento delle relative procedure selettive.
  Si  segnala, infatti, che la Commissione europea e' gia' piu' volte
intervenuta  nei confronti del Governo italiano sottoponendo a vaglio
critico  il comportamento di alcune stazioni appaltanti che nel corso
di  procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione di appalti di
forniture  sotto  soglia  comunitaria hanno pubblicato avvisi di gara
richiedendo  beni,  oggetto  della fornitura, mediante indicazione di
marca  e  modello  predeterminato  ed  escludendo  la possibilita' di
fornire  modelli  equivalenti di differente marca, sottolineandone la
contrarieta' con i citati articoli 28 e 30 del trattato CE.
  Poiche'  l'eventuale  ripetersi  di  comportamenti  simili da parte
delle  stazioni  appaltanti,  da ritenersi illegittimi per violazione
alle  regole  comunitarie  sopra descritte, potrebbero comportare una
condanna  dello  Stato  italiano, ai sensi dell'art. 228 del trattato
CE,  con  conseguente  applicazione  di  sanzioni pecuniarie da parte
dell'Unione    europea,   si   rammenta   che   cio'   comporterebbe,
conseguentemente,  l'obbligo  di attivazione da parte del Governo dei
consequenziali  provvedimenti a carico dei pubblici funzionari che vi
hanno  dato  causa,  si  invitano  tutte  le  stazioni  appaltanti ad
attenersi  scrupolosamente  agli  indirizzi  operativi  di  cui  alla
presente  circolare, con l'avvertenza che, in caso di inosservanza di
siffatti obblighi, si incorrera' nella responsabilita' amministrativa
per danno all'erario.
  La  presente  circolare  sara'  pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della   Repubblica  italiana  al  fine  di  assicurarne  una  diffusa
conoscenza sull'intero territorio nazionale.
    Roma, 29 aprile 2004

                                               Il Ministro
                                      per le politiche comunitarie
                                               Buttiglione

Registrato alla Corte dei conti il 9 giugno 2004
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri
registro n. 7, foglio n. 9