Il know-how, o saper fare, o segreto, ha ad oggetto le conoscenze di carattere tecnico (nel senso ampio del termine, quindi inerenti le attività organizzative, tecniche, commerciali e di business) riguardanti l'attività di un'impresa. Dette conoscenze, sia per i risultati che consentono di ottenere, sia per il proprio carattere segreto, o quanto meno riservato, contribuiscono ad accrescere la capacità concorrenziale dell'impresa che ne dispone.
Il know-how va inteso come insieme sistematico e coordinato di conoscenze pratico-applicative che possono essere di per sé in parte o tutte inventive o non inventive. Dette conoscenze sono volte a gestire in modo ottimale un processo aziendale specifico. Il valore di tali conoscenze può consistere sia nella novità o nell'originalità di parte delle singole conoscenze, ovvero nel loro insieme coordinato ed armonizzato dall'esperienza applicativa la quale ha permesso di modificare ed armonizzare detto insieme in modo tale da permettere di ottenere risultati aziendali altrimenti non ottenibili. Il che ne spiega il rilevante valore in un'economia fondata sulla concorrenza, sulla produttività e sulla capacità commerciale. Va chiarito che là ove siano presenti, nel know-how, aspetti inventivi, ad esempio algoritmi particolari, nulla osta a proteggere, con gli accorgimenti del caso, gli algoritmi sì da ottenere, in relazione al know-how specifico, la duplice protezione con know-how segreto e come parte brevettata.
Va chiarito che il know-how a cui ci si riferisce è il sapere oggettivo che consiste in quel complesso di entità immateriali, le quali sono separabili da coloro che hanno contribuito alla loro formazione e strutturazione; complesso quindi dotato di una sua propria autonomia oggettiva e costituito da elementi autonomamente identificabili e valutabili. Detto complesso può essere oggetto di eventuale voluto trasferimento a terzi totale o parziale.
Non è pertanto il know-how soggettivo attribuibile alla specifica persona particolarmente abile e capace, ma il know-how tecnico e il know-how commerciale dell'impresa.
Il know-how tecnico è rappresentato da un complesso, organizzato ed armonico, di entità immateriali aventi natura tecnica, tecnologica ed organizzativa utilizzate nel processo formativo e produttivo di un'impresa. Del know-how tecnico possono far parte speciali algoritmi, derivati magari da formule comuni, ma divenuti pregnanti in base alle integrazioni e modificazioni derivate dall'esperienza e dall'applicazione pratica.
Il know-how commerciale comprende quelle conoscenze che attengono alla fase organizzativa e propositiva dell'azione commerciale anche in termini di presentazione delle offerte, promozione dei prodotti e dei servizi, assistenza pre e post vendita.
Il tema del segreto industriale, come sopra accennato, è spesso strettamente collegato con quello del segreto commerciale dal quale non sempre è nettamente distinguibile, sia perché simili sono i problemi che li coinvolgono, sia perché la disciplina ad essi applicabile è comune.
Da tempo ormai il furto e l'appropriazione del know-how specifico di un'impresa concorrente è un sistema rapido e redditizio per accelerare i tempi di realizzo, semplificare le strutture aziendali, facilitare l'entrata in un mercato, sfruttare l'altrui conoscenza per implementare la propria, per presentare i propri prodotti in un modo noto ed apprezzato dalla clientela, presentazione che permette di superare la barriera del "primo approccio" che nei tecnici è molto forte e difficile da infrangere.
Il know-how avendo la capacità di migliorare determinate e specifiche attività, il suo possesso conferisce "dinamicità concorrenziale" all'impresa, che così si trova nella ottimale situazione di progredire. Il know-how assume quindi sempre, e comunque, un rilevante valore economico per l'impresa detentrice indipendentemente dalla sua novità o dalla sua segretezza.
Questa particolarità del know-how presenta un carattere di "sostanzialità", ancorché inteso in termini relativi, in quanto conferisce all'impresa detentrice un "vantaggio" in termini di capacità evolutiva e concorrenziale.
Per l'impresa che si appropria del know-how altrui, anche se non lo utilizza completamente, il possesso comporta la possibilità di confronto, di analisi, di revisione e di implementazione del proprio, sì che anche il solo possesso porta un vantaggio concorrenziale ed evolutivo.
Va rilevato che il know-how può essere "segreto" o "secretato" e può essere "riservato". È di tutta evidenza che il know-how essendo un insieme di informazioni e conoscenze finalizzate ad armonizzate, tipico di quell'impresa e di quel fine, può essere strutturato per un utilizzo limitato nell'ambito aziendale oppure esteso anche in modo finalizzato e parziale nel mondo esterno.
È infatti evidente che, là ove, ad esempio nelle attività commerciali, il know-how viene utilizzato come interfaccia verso la clientela, detto ha, e deve avere, un contenuto di riservatezza. Detto contenuto di riservatezza normalmente viene ribadito da precise formule scritte di proprietà e riservatezza. Riservatezza che riverbera su entrambe le interfacce commerciali (proponente-ricevente).
Ma mentre l'interfaccia ricevente ha un interesse conoscitivo inerente la sostanza dell'offerta quale contenuto specifico, il terzo concorrente ha un interesse, prima ancora che verso detto contenuto, verso il metodo, le conoscenze ed i dati che, sulla base del proprio know-how, l'impresa detentrice ha messo a punto, armonizzato e finalizzato, per confortare l'azione commerciale trasmettendo in modo organico informazioni, conoscenze e dati specifici al Cliente.
Un concorrente non si appropria del know-how, né lo conserva, se detto know-how non è di interesse, anche solo ai fini di confronto e di valutazione conoscitiva. Una concretizzazione estesa di acquisizione e conservazione di know-how altrui è certamente un evidente segnale di "valore" del know-how che il terzo concorrente riconosce e ricerca.
In una struttura d'impresa non c'è solo il know-how, ma c'è un insieme naturale di know-how settoriali e finalizzati per attività specifiche.
Più è articolata l'impresa più questi know-how si moltiplicano esponenzialmente. Se l'impresa è vincente, i singoli know-how divengono attrattivi per i concorrenti.
Il know-how non rientra appieno nella categoria dei "beni giuridici immateriali"; ciò in quanto non può essere considerato né un'invenzione industriale, né un modello di utilità, né un modello ornamentale, né un marchio, e non può nemmeno essere ricompreso nel diritto d'autore, pertanto non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.
Essendo comunque un bene economico, la tutela in Italia viene ravvisata in un duplice aspetto:
Va rilevato che un'impresa dovrebbe impedire che circolino al suo interno mezzi di riproduzione non controllati. Questo divieto dovrebbe essere applicato a collaboratori interni (dirigenti, soci, impiegati, operai, ecc.) ed esterni (professionisti, consulenti, fornitori, venditori, trasportatori, ecc.), nonché ai clienti.
La tutela inter partes, o contrattuale, contempla che il trasferimento del know-how avvenga tradizionalmente per contratto. Il contratto può essere di licenza (anche provvisoria, ad esempio per rendere possibile una fornitura) o di cessione, e può essere implicito od esplicito. Il contratto di licenza è un contratto atipico, il che sottintende che le parti del contratto mantengono ampia autonomia contrattuale sicché nella formulazione del contenuto, pur dovendo rispettare gli elementi essenziali dei contratti, le parti hanno un'ampia libertà negoziale. I contratti di know-how sono difficili da stipulare, da gestire e da far valere, ciò in quanto nella stesura del contratto la parte che cede o trasferisce è generalmente restia ad individuare in modo esteso il reale contenuto del know-how per evitare sorprese prima della firma definitiva, mentre la parte che riceve ha tutto l'interesse a veder ben identificato ciò che va ad acquisire. Da notare che una non corretta identificazione spesso impedisce a chi acquisisce, o riceve, il know-how di far valere l'inadeguatezza di ciò che viene ceduto o trasferito. Genericamente, le clausole contrattuali prevedono sia l'obbligo di comunicare all'altra parte le informazioni che nel loro insieme costituiscono il know-how, al fine di permettere a quest'ultima di utilizzarle armonicamente nella propria attività economica, sia l'obbligo alla consulenza ed all'assistenza, nonché all'istruzione del personale di chi riceve. La parte ricevente, invece, è normalmente obbligata sia al versamento di un corrispettivo, sia a non divulgare ad altri le informazioni ricevute anche se dette contengono parti di dominio pubblico, ciò in quanto, come detto, per know-how s'intende l'insieme inscindibile delle informazioni che, appunto come insieme, comportano il vantaggio ricercato e/o voluto.
La tutela erga omnes è quella legale che può essere sia civile sia penale. La tutela civile prevede che un imprenditore compia un atto di concorrenza sleale quando sfrutta illegalmente i segreti, o i risultati del lavoro, nonché l'esperienza, del legittimo titolare del know-how, oppure compia atti contrari alla correttezza professionale. Se ravvisa uno o più atti di concorrenza sleale, il giudice ne inibisce la continuazione, provvede affinché ne vengano eliminati gli effetti, condanna il concorrente sleale al pagamento dei danni e, a volte, ordina la pubblicazione della sentenza su quotidiani e/o riviste specializzate.
Va ricordato che la difesa del proprio know-how parte dalla struttura organizzativa dell'impresa e che ogni azione attiva, rivolta verso l'esterno, deve essere attentamente e scrupolosamente organizzata e controllata. Per scrupolosamente organizzata si intende che non solo il contenuto di know-how che si vuole proteggere deve essere identificato, ma ogni attore, diretto ed indiretto, contro cui agire deve essere identificato e qualificato. Inoltre una idonea strategia, anche sviluppatasi su più livelli ed in tempi differenti, deve essere posta in essere.
Oltre alla tutela civile, è azionabile anche la tutela penale che, oltre ai diritti industriali, può coinvolgere anche il diritto d'autore. Per la tutela penale si devono tener presente le caratteristiche particolari di detta.
La tutela penale prevede l'intervento dell'autorità giudiziaria assistita da Polizia giudiziaria (Guardia di Finanza o Carabinieri) nel caso di sequestri di materiale oggetto di illecita asportazione, ovvero di materiale frutto del know-how illecitamente sottratto. Nei procedimenti penale la Parte lesa deve basarsi sui fatti concreti e di facile riscontro pratico se vuole ottenere ragione. Vanno quindi dimenticate le procedure tipiche delle azioni civili ma si deve concentrare l'azione su dati concreti e facilmente verificabili tra i documenti.
La tutela penale, in ragione del tipo di reato, trova supporto nel D. Lgs. 231/01 attualizzato, ed ammette l'intervento sulla base degli articoli del Codice Penale e della legge sul diritto d'autore.
In relazione al codice penale vedasi: artt. 615-ter; 615-quater; 615-quinquies; 617-quater; 617-quinquies; 635-bis; 635-quater; 640-quinquies. In relazione alla legge sul diritto d'autore vedasi: artt. 171, lettera a-bis; 171-sextier; 171-octies; 171-ter.
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